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全球数字金融监管异化的软法治理归正

来源:知实学术 分类:政法论文 发布时间:2021-07-19 浏览:

  摘 要:金融科技催生的数字金融运营方式,因其跨国监管套利与金融通道媒介效应,极易冲击全球金融市场的稳定。传统的数字金融治理进路通常采用双边监管协作以遏制监管套利,但成本过度投入却未能获得更佳监管成效,造成监管资源耗散下的错配;而数字金融的通道效应则易诱发强势国家的监管标准单极化输出,出现长臂管辖或替代合规,诱致监管技术的固化。对此,须借法律多元主义支持下的软法治理路径,采用基于吸引而非强制的监管技术标准,通过监管科技共享和监管参与激励,以消弭数字金融监管异化问题。同时,嵌入具有义务性内容、程序性保障和梯次强制执行力的硬法,能有效充实参与能力不足造成的软法正当性欠缺,遏制成员国选择性的软法治理投机行为,进而在多边主义下促成一种去霸权主义的协同治理模式,助力以中国为代表的新经济体对数字金融全球治理的话语权提升,落实区域监管相容与全球金融稳定的平衡。

  关键词:全球数字金融;监管异化;数字金融软法;治理归正

  中图分类号:DF96文献标志码:A

  DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.08 开放科学(资源服务)标识码(OSID):

东南法学

  《东南法学》旨在搭建东南大学法学院对外学术交流平台,凸现法学院学术研究旨趣,促进法学院学术进步,并集中体现以江苏为龙头的东南地区的法学特色,推动本地区法治建设与法学研究的繁荣与发展。

  作为一个由科技与数据双轴驱动的新金融业态,数字金融(Digital Finance)极大改变了传统的银行和金融服务方式,涵盖了从金融产品到应用程序,再到金融业务流程和业务模型的全链条,呈现出与人工智能、社交网络、机器学习、移动应用、分布式记账、云计算和大数据分析的深度融合。①随着数字科技在全球范围的加速普及与全方位渗透,金融科技采纳率呈逐年上涨之势②,极大推动了传统金融业的数字化迭代革新,使得数字金融在全球经济社会从二元结构向三元结构转变的时代中③愈发彰显其不容置疑的重要地位。此外,席卷全球的新冠疫情更是加重了一国市场对数字金融的依赖度,加快经济社会数字化发展与转型已然成为一国或地区提升国际竞争力、驱动经济增长、促进社会进步的战略化核心方针。

  然而,数字金融迅猛发展创造新机遇的同时,也带来诸多安全和竞争隐患,不仅引发了新旧金融样态协调的冲突,凸显传统监管指标适配性的不足,也揭示了跨机构监管协同与国际监管合作等巨大挑战,以及在世界范围形成一个认可度较高的数字金融治理模式的重大意义。尽管二十国集团确立的《G20数字普惠金融高级原则》试图为数字金融搭建法律监管框架,并开始关注消费者权益保护相关的数字金融服务,但因初出茅庐而成效不显,且适用范围相当有限。Siddik M.N.A. & Kabiraj S.,Digital Finance for Financial Inclusion and Inclusive Growth.George B. & Paul J.(eds),Digital Transformation in Business and Society.Palgrave Macmillan,Cham.2020.以欧盟为代表的区域性数字金融一揽子计划,其重心在于促进数字金融发展并鼓励试错Jens Weidmann.Digital Finance Reapingthe Benefits Without Neglecting the Risks,At the G20 Conference “Digitising Finance,Financial Inclusion and Financial Literacy”,Wiesbaden,25 January,2017.,但也就此造成了缺乏全球共識的区域性“监管沙箱”做法的泛滥,进而导致全球数字金融监管标准的不统一性。与此同时,美式单边主义下的强势监管又甚嚣尘上,其所大肆推行国内监管标准基础上的“长臂管辖”政策,不仅可能窒息数字金融多元化发展的空间,也令全球性金融监管合作充满了诸多不确定性。此外,以中国为代表的新兴经济体在全球数字经济的影响力正与日俱增有资料显示,在过去十年,中国已在电子商务、数字化支付、数字前沿技术投资等领域成为全球数字经济的领头羊,在市场规模优势、产业生态圈拓展等方面展现了极大的数字化发展潜力,对全球经济数字化格局的影响日益深远。参见:麦肯锡全球研究院:《中国数字经济如何引领全球新趋势》2017年研究报告,第1-10页。,亟待在全球化浪潮中加大其参与数字金融全球治理规则与标准制定的话语权配置。故此,数字金融面临的种种全新挑战及其所嵌入的国际环境之复杂多变,均揭示了全球数字金融新合作框架建构的紧迫性,以促成对国际重大金融风险的精准防控,而既有监管倾向双边监管协作或单边替代合规所带来的监管异化,亦凸显多边主义下探寻一条广泛合作参与、公平且高效的数字金融协同治理路径的重要性。

  一、全球数字金融监管异化的识别

  数字金融在内涵上兼具金融要素跨国性与数字要素脱媒性两大特征。前者集中呈现为金融技术创新下的“监管套利”,使得基于金融科技的隐性跨国资本流通陡然俱增,而数字货币与区块链金融等加密资产的快速应用,更加速了金融产品向不特定国家的套利趋势;后者则伴生于金融要素体系的“脱实向虚”,即相关金融体系的重心日渐从资本、财产等实质要素向消费者数据、消费偏好、金融场景等数字要素偏转,使得传统金融产品日渐脱媒于银行等传统金融机构,并快速向科技巨头(Bigtech)聚拢,进而引发数字金融垄断和数字权利损害等金融消费者权益保护的新问题。对此,传统监管所施行的金融要素监管,既需要拓展监管对象的范围,从特定一国金融机构的“点”向数字金融网的“面”进行穿透,又需要识别如消费习惯、算法、用户生物特征等全新要素,以应对数字金融产业巨头化带来的算法公平、隐私保护和反不正当竞争等诸多新挑战。鉴于此,有效的数字金融监管机制就应在监管工具、监管设施及监管手段上有全新的特性要求:一是要改变依赖各国金融机构自身报送数据的传统监管工具,从时效性、穿透性和标准统一性等方面提供全球数字金融监管标准;二是应建设开放数据接口和监管信息共享的全球数字监管基础设施,以充分回应以加密资产为载体的金融与科技的融合;三是需要从底层逻辑上回应金融服务线上化和数字化的新模式,全面提供应对网络数字安全、“长尾客户”效应、数字金融产品系统性风险以及人工智能应用共振性风险等解决方案。肖钢:《数字金融的创新与规制——如何构建前瞻性、平衡型的国际监管框架》,载《中国金融四十人论坛报告》,2020年10月25日。

  由于缺乏有效响应数字金融监管特性的全球合作机制,各国相关监管改革几乎朝向了增加双边监管协作抑或强化单边替代合规的方向:前者通过双边协议下的监管合作来应对数字金融领域更复杂隐蔽的监管套利时,则需投放大量的对外协调资源,但双边协作领域的有限而事实上难以规制数字金融全球混业型套利,就此引致投入过高而资源使用率变低,造成资源错配下的监管低效;后者则是处于金融霸权地位的特定国家在国际上强推单一的金融监管模式,造成监管标准或技术的简单复制却缺乏平等磋商的协同,使得相关的监管技术创新被固化在特定国家标准中,从而牵制全球数字金融监管水平的提升。

  (一)全球数字金融监管资源错配:双边协作下的监管套利抑制

  从业务驱动机制来看,数字金融更善于借网络化、科技化手段,寻求传统金融监管在不同业态产品和不同国家的监管口径差异,并凭借金融要素线上流转的速度与成本优势,赢得超高回报。这种跨产品与跨国界的监管套利还会因以数据为导向的金融科技大规模应用,使得具有更广阔用户资源的数字消费市场被叠加进传统的国际金融要素循环中。在这一过程中,针对不同消费场景的更多元数字金融衍生产品不断催生,并通过创设新的跨国资管计划、境外资产证券化、海外投资信托、场外收益权和期权互换等方式,形成高度复杂的数字金融全球混业形态。Eva Xiao,Jack Mas Ant Financial to Build An Open Market Place for Finance Products,Tech in Asia (29 March 2017),https://www.techinasia.com/ant-financial-to-launch-caifu-hao.2021-02-12.这势必将极大增加国内金融监管的射程,且须动用更多的国际协调资源才可能实现既往的监管效果。目前国际上运用频率较高的主体间合作是双边监管协作,即通过签署双边协议或合作备忘谅解录等方式,实现监管标准趋同或互认、监管政策协调、冲突化解与执行合作等Pierre-Hugues Verdier.Mutual Recognition in International Finance.Harvard International Law Journal,Vol.52(1),pp.56-108(2011).,以共同防范金融风险并打击金融违法,但由于这种监管合作通常缩限于金融市场内的一个或几个部门,且每个部门的监管合作都是单独进行的以我国为例,中国人民银行、证监会、银保监会等金融监管机构,通常是各自与他国对应的监管机关签署某个领域的双边监管协议或合作谅解备忘录。参见:王宝杰:《论金融监管的国际合作及我国的法律应对》,载《政治与法律》2009年第6期,第114-115页。,这就导致双边协议实际上难以对科技巨头的全球混业型监管套利施行有效规制,就此产生为抑制监管套利而投入更多协调成本,却未能获得更佳监管成效的资源错配后果,呈现为数字金融监管效率的持续低下。

  此外,鉴于数字要素的脱媒性和流转全球化,以及监管科技(Regtech)应用的高成本支出,数字金融监管也将比传统监管需要更多的资源配置。其一,随着金融产品和服务在全球范围内实现大规模的数字化、电子化后,金融监管对象也逐渐从有形实物转向了无形数据。Susan Lund,James Manyika,and Jacques Bughin,Globalization Is Becoming More about Data and Less about Stuff,https: //hbr.org/2016/03/globalization-is-becoming-more-about-data-and-less-about-stuff.2021-3-10.监管者需要对科技巨头的底层数据存储、信息收集渠道、产品开发算法等予以逐一识别,这将在传统金融要素监管之外额外增加对数字要素监管的成本开销。其二,被監管者为了规避监管会致力于套利性金融科技的研发,这定然会牵引监管者被迫跟进开发穿透性更强的监管科技,如目前美国、英国、意大利、新加坡等国都已着力通过区块链、人工智能、大数据等技术,研发并施行关于数据整合验证、实时识别监控、不端行为监测、信用风险评估等监管科技。东京数字科技研究院:《数字金融》,中信出版集团2019年版,第251-266页。这种基于对抗而非互通共享的资源交替性竞逐投入,必定在无形中造成资源的损耗。加之,各国数字金融发展政策不一,金融基础设施存在国别差异,跨国穿透式监管还须动用额外的跨国技术匹配与协调资源,方可满足双边合作的即时性监管要求。林林总总的额外监管资源需求,迫使双边合作的监管机构更深陷于监管资源的依赖之中,而造成高投入而低效能的监管资源错配后果。

  (二)全球数字金融监管技术固化:金融霸权与统合监管下的挑战

  西方发达国家主导下构建的全球金融体系及其治理机制,长期存在内在性失衡。廖凡:《全球金融治理的合法性困局及其应对》,载《法学研究》2020年第5期,第40页。尤其美国在以美元为主的国际货币金融体系支持下,通过《多德—弗兰克法案》等法案强制推行“长臂管辖”或替代合规的美式监管标准,以“恳求+威胁”的策略,使不能有效监管自身金融市场的国家,其金融机构禁入美国金融市场。彭岳:《场外衍生品金融监管国际方案的国内实施与监管僵化》,载《上海财经大学学报》2016年第5期,第109页。此外,由于数字金融所涉加密资产及线上交易均被纳入美国联邦金融法律框架张天行:《美国证券法框架下数字代币发行的监管实践与启示》,载《证券法律评论》2019年卷。,在金融霸权下推行单一的金融监管模式,不啻于在世界范围内封锁了进行多元化监管技术创新的通道。

  在监管技术层面,由于不同国家(或区域)、不同部门在技术基础上设置的监管标准往往不同,而理性的金融主体通常倾向于选择监管负担最轻的途径Frank Partony.,Financial Derivative and the Costs of Regulatory.The Journal of Corporation Laws,Vol.22,p.604-607 (1997).,他们会比较监管负担值差,比如在税负种类和比率、持牌准入条件、资本充足率要求等方面的差别,通过投资监管“洼地国”、转换经营领域或者直接创新业务模式等方式来规避监管Gaston Siegelaer & Pleter Walhof,Regulatory Arbitrage: Between the Art of Exploiting Loopholes and the Spirit of Innovation,https://www.researchgate.net/publication/312917272.2021-02-13.,并在监管待遇的差异中实现监管套利。这就要求监管机构在施行统合监管时,应从稽税风险计提、市场投资范围、企业资金构成比等多视角,全面穿透识别数字金融业务类型及其风险宋琳、唐芳:《中美“穿透式监管”与“罗斯福金融监管”之比较研究》,载《山东社会科学》2019年第3期,第101页。,且须在跨国界(或区域)下的多种监管技术或标准中探寻较合宜的尺度。尽管施行一个全球通行的统合性监管标准能有效改善监管套利,但前提是各国在监管技术上应先实现从基础设施、应用软件、数据库体量到专业人才、政策支持等方面的资源匹配与协调。倘若在非平等协商基础上推行某一国的监管模式,则他国须为本仅适合特定国家的监管标准和技术要求而投入庞大的建设资源,以支撑高标准的,甚至不具有本土适配性的监管科技在本国运行。对此,那些监管科技弱势国家基本上会被驱逐出全球数字金融市场。此种监管标准确立中暴露的金融霸凌,反过来会侵蚀构筑统一标准的全球共识基础,甚至会诱致对抗不公正“单边主义”的金融脱钩和市场分割,不仅无益于各国进行数字金融要素溯源的技术体系建设,反而增加跨界统合监管的难度,形成穿透式监管技术创新发展的桎梏。

  此外,由于数字金融要素涉及市场管理部门、信息产业部门以及司法机关等,故亟需各部门间全方位的配合与协力,不过协同部门也需为此承担相应的配合成本,却难以有持续性协力的激励。为此,金融监管者往往倾向于向立法机关寻求应急性的立法赋权,为统一调动各部门相关资源而搭建独立的统合监管体系。这种另设一套监管架构的做法,姑且不论运作中可能产生的职权边界冲突隐患,在资源消耗上也远高于跨部门监管协作的成本。以英国“超级央行”统辖下的“双峰监管”模式在英国“双峰监管”模式下,英格兰银行下设两个金融监管局,即审慎监管局和金融行为监管局,直接监管英国约27000个各类金融机构。两局之上是英格兰银行,除了负有货币职能,还承担全面监管金融机构的职责,故成为最有权力的中央银行。参见:吴云、史岩:《监管割据与审慎不足:中国金融监管体制的问题与改革》,载《经济问题》2016 年第5期,第30-35页。为例,仅每年实现金融分业“围栏”的IT技术就须额外投入1.2亿多英镑,而整个银行业为此每年付出的整体成本更是高达40亿英镑。瞿亢、李振龙、田佳敏:《监管启示录:近距离感受英国“双峰监管”的得与失》,载《中国银行业》2018年第5期,第41页。显然,这种统合监管的改革是以增加监管资源投入,而非采用更高效率的监管技术改进为代价。这种通过额外动用监管资源的改革思路,实质上阻碍了更高效的监管技术发展升级,逆向促成了数字金融监管技术的固化。

  二、全球数字金融监管异化的软法治理归正

  黄宗智对资源禀赋变化原因的研究,揭示了过剩禀赋自然减少、分流以及投放的回报增加,是自发促进资源配置优化并催发技术发展升级的关键内因。黄宗智:《小农经济理论与“内卷化”及“去内卷化”》,载《开放时代》2020年第4期,第130页。循此逻辑,应将数字金融监管成本与技术困局的重心放在改善金融要素套利,并解决数字要素穿透引发的监管资源错配问题,进而向更具回报效率的监管方向投放资源,以增益跨国沟通的监管协力并促进监管技术自身的迭代更新。对此,软法治理以其特有的协商对话、多元参与、利益共享、回馈反思等优势,不仅能积极促成数字金融监管共识以达致资源优化配置并减少损耗,亦能在促进监管标准共享和参与激励的基础上突破监管技术发展困局,有助于改善数字金融“监管竞次”“监管竞次”通常是监管机构为了吸引潜在监管对象、扩展监管势力范围等,而竞相降低监管标准。这会导致整体监管水平的下降,并损害消费者和社会公共利益。参见:罗培新:《美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示》,载《中国法学》2009 年第3期,第 97 页。带来的金融消费者利益受损问题。

  (一)监管资源错配的软法纾解:跨国监管共识的协商促成

  从数字金融监管成本的症结来看,资源错配起因于额外的跨国协调摊薄了更有效率的穿透监管资源投放,但根源上归结于缺乏统一的监管标准以及促成这一标准共识的机制。因此,相应的改进对策应落脚于如何有效促进监管标准共识的达成,以最大限度地降低跨国协调资源的消耗。可以说,数字金融软法治理在这方面有着不可替代的优越性。

  1.软法基于在治理工具上的丰富选项,显然比其他治理机制更有助于跨国监管共识的塑造,能有效拉近各国公众与立法者对监管对象的认识。从实践而生的软法,一般会采用告知立法意图和政策偏好的方法,以获得类似个体知识的回馈,从而向软法制定机构传递更真实、完整的世界观信息Jacob Gersen,Eric Posner,Soft Law: Lessons from Congressional Practice,Stanford Law Review,Vol.61,p.573 (2008).,这显然非常契合数字金融监管的新需求。数字金融跨部门和跨维度的牵涉面之广,无疑亟需远较传统金融监管更多且更贴合现实的监管知识,而软法的生成及信息反馈机制有助于这种监管知识源源不断且及时地从金融消费者、产业链等端口,自下而上地导入监管规范的生成过程中,并且软法可协商、灵活的调整机制,能最大限度地契合数字金融迭代创新带来的多变性,使得相关监管规范获得更强的正当性和更高的遵从度。正是软法这种迥异于用权力建构与运行规范的思路,并依托道义层面上的文化动力这种道义层面的文化动力贯穿于软法的产生与运行的整个过程。以行业协会的软法为例,由于行业协会的软法通常是成员间在平等协商基础上自发地基于共同意愿、自律性管理而设立的,在运行过程中也主要通过与道义相关的声誉、信用等奖惩机制来促使成员自觉履行。来证成规范的设置及遵守问题,将助力“自我规制”下的数字金融监管共识通道的搭建。

  2.为应对监管套利下的避税和混业目标设定,软法治理能助益数字金融穿透式监管的有效落地。对数字金融监管者而言,穿透式监管政策落实的前提要先完成金融要素与数字要素的标准衔接,以便为金融要素的流转提供全球统一的数字接口和基础设施建设标准。对被监管者如科技巨头而言,这种统一的接口及基础设施既能实现数字金融要素在全球范围的配置,从而激发被监管者的积极响应,也更易于促进其在金融科技创新中绑定而非另设独立于监管者的数字金融体系,以防止金融暗网的集结。由于国际金融条约多由主权国家和国际组织推动和创制,层级单一且自上而下,并將广大的行业协会组织和跨国公司等金融活动参与主体排除在外涂亦楠:《论国际金融软法及其硬化——以国际信贷法为例》,载《湖北大学学报》2012年第3期,第82页。,不仅易导致科层结构下的对抗式执法,也难以实现二者间的有效沟通。相较之下,强调扁平化、透明化治理的软法体系则着力于搭建良性对话与互动空间,凸显被监管者作为关键利益主体在数字金融软法创制中的参与[英]科林·斯科特:《规制、治理与法律:前沿问题研究》,安永康译,清华大学出版社2018年版,第211页。,为更加公平的数字金融监管秩序形成提供规范沃土。

  3.软法治理能促成多方监管主体在信息分享、磋商基础上的利益融合与认知趋同,进而带来数字金融监管共识下的跨国资源优化配置。如前所述,为应对跨国协调造成的资源损耗,传统思路是建立能统合诸要素的全球顶层监管机构,但因数字金融监管牵涉较庞大的数字要素范围,成员国通常不愿开放较诸金融主权外延更广的数字主权,且维持运营该类统合监管机构的成本负担也更重。对此,数字金融监管不能仅动员国际金融组织或单一协调机制,而需借助软法规范的联结作用,运用其“求同存异”的包容性这种包容性在国际层面上主要体现为柔性的软法,且更易于促成各方在充分协商基础上的谅解与妥协。See KW & Abbott,D.Snidal.Hard and Soft Law in International Governance.International Organization,Vol.54,p.412-456 (2000).与利益迎合下的吸引力丁保河:《软法价值论》,载罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第215-224页。,以有效耦合数字金融监管所涉主体间的利益鸿沟。此时,数字金融监管机构可借助软法开放的知识体系,实现与其他协同监管组织在规范文本上的兼容,以及在关键术语、技术指南、治理宗旨等方面的转化,以此获得协同监管组织能接纳、识别并运用的渠道,并发挥彼此交互且少冲突的适用优势N.Phillips et al,Discourse and Institutions,Academy of Management Review,Vol.29,p.645 (2004).,进而在利益共存互益的基础上吸引跨国、跨域主体间更多运用软法来施行数字金融监管合作。

  (二)监管技术升级的软法促进:监管标准共享和监管参与激励

  1.监管标准共享的软法促进

  软法治理具有阶段性,系通过设定不间断的阶段性目标,并借助反复试错、及时反馈以及自我效能持续提升而取得最终目标与阶段性目标的最佳结合点,这就提供了较诸一蹴而就的高标准更具缓冲的过渡空间,避免在高低标准间进行“选邊站”的纠结与对抗。由于最终影响数字金融业者策略的关键在于成本收益的预期、金融数据要素的配置与金融风险的均衡程度,这可以通过容许差异却渐进趋同的国际标准倡导来实现统一监管水平。数字金融软法多样化的渊源,就提供了承载上述差异性治理方案且约束力程度不同的载体,如通过类似欧盟白皮书,面向企业和行业提出涵摄数字金融消费者保护的社会责任要求;通过国际标准的规范,设置可供跨国穿透监管的金融数据类型和获取数据的技术性平台或产品标准;通过与计算机相关技术性国际组织合作,推出涵盖监管科技资助、金融风险预警、金融科技负面清单等涉及面更广的国际综合数字治理方案;通过开源的监管科技软件和金融科技研发投资准则等,提供监管者与被监管者彼此的帕累托改进激励,并最终逐步缩小各国金融监管强度的差异性。

  2.被监管者参与治理的软法驱动

  数字金融跨国监管的关键在于如何促成被监管者尤其那些掌控行业最新技术的金融科技巨头的参与,而软法治理所设立的被监管者参与的双重动机制,就此能提供全新的监管技术升级路径。按照斯科特提倡的将监管对象视为合作者而非对抗者的新治理思路[英]科林·斯科特:《规制、治理与法律:前沿问题研究》,安永康译,清华大学出版社2018年版,第210-214页。,数字金融监管应重视作为主要监管对象的头部企业的引领作用。扮演领头羊角色的金融科技巨头所具备的全球数字金融市场主导地位,将是推动国际数字监管标准的重要合作资源:一方面,通过行业标准等软法性规范,数字金融软法有助于帮助科技巨头提供全球统一的技术设施接口,并借由其市场主导地位而形成事实上的行业技术设施标准;另一方面,通过软法性社会责任等营造“尊崇感”或带来声誉资本K.Jackson.Global Corporate Governance: Soft Law and Reputational Accountability,Brooklyn Journal of International Law,Vol.35,p.43-56 (2010).的增长,激励这些金融科技巨头更主动向数量庞大的“长尾客户”设定更具普惠性的服务标准并加以践行。这种视被监管者为合作者的软法治理理念,不仅有利于缩减外部监管资源投入以改善资源过度损耗问题,也助益改进执法机构的监管路径,促使其执法技术从单纯执法覆盖面的扩大,转向更轻灵且成本低廉的助推(Nudge)思维“助推”旨在不牺牲人们自由选择权的前提下,通过创造新市场与更多自由,以增加管理吸引力并促进正确的行为结果。参见:[美]理查德·塞勒、卡斯·桑斯坦:《助推:如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》,刘宁译,中信出版社2018年版,第13-15、231页。,通过如算法公平性排名、友好型企业标示等,为推动金融科技巨头的公共活动导入数字金融风险教育,并借此为监管科技的嵌入提供更清晰可控的升级方向。此外,督促金融科技巨头为用户提供有数字内容选择权的“中间件”技术安排即通过引入一批新的、有竞争力的“中间件”公司,给予用户更多的向平台展示信息的选择机会,以此阻断技巨头独占用户数据的垄断地位。相较于施压甚至强制拆分科技巨头而言,这种技术安排更具可行性。See Francis Fukuyama,et al.,Saving Democracy From Technology,Foreign Affairs,2021(1/2).,也能间接消除金融市场霸权下的交易数据垄断优势,阻断其施用特定算法对消费者金融偏好窥探与营销滥用,从而改善监管技术固化的困窘处境。

  三、数字金融全球软法治理的基本理路:从主体到逻辑

  (一)数字金融全球软法治理主体:网络搭建与正当性获取

  金融的高度敏感性、与经济命脉密切关联等特点,使得这些非正式的、无强制力约束且不会带来过多主权成本(sovereignty cost)Chris Brummer,Why Soft Law Dominates International Finance-And not Trade,Journal of International Economic Law.Vol.13,p.623-643 (2011).的软法更易在国际金融领域占据核心规范的角色。从规范设定及发展演变历程上看,国际金融软法主要是由国际金融组织、金融标准制定组织与国家、非国家实体之间通过协商而创制并施行的,或者由专门的国际金融监管机构予以督促实施并监测协调。在这一过程中,随着国内监管的扩张、经济相互依存的增强和技术创新等影响由于软法的非正式性和灵活性,能促成国家间达成谈判,从而节约了谈判成本。See Kal Raustiala,The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law,SSRN Electronic Journal,Vol.43 (2002).,参与构建国际金融新架构的权威机构已从单一主体间的合作,向更宽泛且灵活的非正式合作网络拓展。这种政策网络正逐步成为新的合作与协调形式中心而构筑世界新秩序图景。D.Arner & M.Taylor,The Global Financial Crisis and the Financial Stability Board: Hardening the Soft Law of International Financial Regulation?UNSW Law Journal,Vol.32,pp.488-490 (2009).典型的如肇始于七国集团的非正式合作机制已经扩充为二十国集团,提出了金融监管的最佳守则,并借助国际金融软法的自我实施机制,着力推动国际货币基金组织和世界银行“金融部门评估规划”在各国的施行,进一步强化软法治理的影响力和执行力。Minilateralism,How Trade Alliances,Soft Law,and Financial Engineering Are Redefining Economic Statecraft,Cambridge University Press,pp.102-104,108 (2014).此外,G20创设并扩大了金融稳定理事会(FSB)的成员范围,使其拓展为真正的全球金融监管标准与政策合作的跨政府组织网络,并通过成员以身作则倡导、同行审查与评议、跨国合作和信息交流激励FSB Framework for Strengthening Adherence to International Standards,https://www.fsb.org/wp-content/uploads/r_100109a.pdf.2021-3-15.以及实施后效果评估Framework for Post-Implementation Evaluation of the Effects of the G20 Financial Regulatory Reforms,https://www.fsb.org/wp-content/uploads/P030717-4.pdf.2021-3-15等有效措施,更有力地促成国际金融软法被广泛遵行。尤其近年来FSB密切关注金融数字化发展并发布多个专题报告,关涉加密资产(如金融稳定币)、金融科技与市场结构、金融服务与人工智能、金融科技信贷等诸多领域,力推与其他国际金融组织合作并通过软法实现最低标准上的趋同,致力构建数字金融软法治理的全球化框架。

  数字金融软法治理的推行,建基于软法设立过程中的正当性。从获取的方式上看,要么软法制定者获得正当性授权,要么该软法最终被转化为特定的硬法。前者如G20授权有专家智识的专业机构制定数字金融监管标准相关的软法,而正是由于创制权力来源于国家或国家间组织的承认或认可,才使得这些数字金融软法在实施中获得遵行的依据和动力源泉。后者如德国《数字金融立场报告》所阐明的远程生物识别技术对公民自由造成的风险,推动了欧盟《一般数据保护法案》该法案自2018年5月25日起适用于所有欧盟成员国,也同样适用于在欧盟各成员国内存储或处理欧盟公民个人信息的任何公司。第4条第14款有关生物数据处理的立法,即限定了如人脸识别等生物性采集数据适用应被纳入侵犯隐私权的风险考量,就此印证了数字金融软法融入国际硬法的正当性。上述立场报告并未明确限定生物识别中人工智能的使用,也未就在公共空间使用面部识别技术的规范问题进行阐释,凸显了软法在数字产业规制权衡上的灵活性,即以更宽泛的试探性立场激发组织成员的积极关注和更充分讨论,避免其硬法化后“一刀切”式强监管对数字金融创新发展的遏制。

  (二)数字金融全球软法治理逻辑:标准确立与运作机制

  1.数字金融基础设施的软法标准确立

  鉴于数字金融更强的穿透式监管要求,软法治理所指向的金融基础设施标准体系,应涵盖满足监管科技要求的国际统一接口、在产品运用场景中的数字金融标识、非歧视与信息保护标准系统,以及数据采集的限制和再应用原则等。从现有资源来看,如国际清算银行下设的支付和市场基础设施委员会(CPMI),就经常与标准制定机构开展面向各国中央银行委员会的主动合作,以开发分析报告和框架来帮助中央银行进行评估。目前已发布包括数字货币(2015)、支付清算和结算中的分布式分类帐技术—分析框架(2017)和中央银行数字货币及其国际清算等报告。FSB.Crypto-assets,Work Underway,Regulatory Approaches and Potential Gaps,https://www.fsb.org/2019/05/crypto-assets-work-underway-regulatory-approaches-and-potential-gaps/.FSB Report,2021-03-20.这些软法性规范规定了主动评估建议和常态化讨论机制,为国际数字金融基础设施提供了统一标准的成熟范式,无疑有助于各国数字金融基础设施建设的趋同。此外,国际标准制定机构(SSB)在国家集合体的授权下,在投资者保护、市场诚信、银行风险敞口、金融风险稳定性预测等方面FSB.Crypto-assets,Work Underway,Regulatory Approaches and Potential Gaps,https://www.fsb.org/2019/05/crypto-assets-work-underway-regulatory-approaches-and-potential-gaps/.FSB Report,2021-03-20.,也提供了面向数字金融的基础设施延伸标准。

  落实到具体的建设标准上,数字金融基础设施的建设可通过国际软法规范,设置大数据及支撑算法透明原则的系列技术标准,并针对向监管者报备参数、向社会公开参数、存档数据和公开源代码等不同需求,设置可供算法问责的数据端口。此外,为了达到穿透式监管的强度标准,上述基础设施还需结合场景和目标,在消费者保护、中小商户利益、公众知情权等方面设立便于穿透监管的数据采集机制汪庆华:《算法透明的多重维度和算法问责》,载《比较法研究》2020年第6期,第163页。,以全面回应对限制不正当竞争和保障消费者数字权利的关切。

  2.数字金融要素治理的软法运作机制

  软法制定过程的协商性,能为不同数字金融要素的治理赋予一种平等对话下的问责和更高的正当性J.Braithwaite & V.Braithwaite,The Politics of Legalism: Rules versus Standards in Nursing-Home Regulation,Social and Legal Studies,Vol.4,p.307-341(1995).,并通过利益吸引下的目标趋同、行动倡议等激励引导机制,以及声誉、信用等道义性惩戒机制,以确保规范施行成效的实现。

  首先,全球数字金融软法治理动员了国家层面的谈判磋商,并以此为主要形式,推动了包括双边、区域、洲际乃至于更大范围的多边数字金融要素的共同监管行动倡议。例如,涵盖了数字金融治理相关内容的欧盟人工智能软法体系,就选择在强制标识之外,通过《人工智能白皮书》鼓励在产品中明确自我调控、自主标识等标明其成分或构成的内容成为标准。Samuel Stolton,EU Nations Call for ‘Soft Law Solutions in Future Artificial Intelligence Regulation,https://www.euractiv.com/section/digital/news/eu-nations-call-for-soft-law-solutions-in-future-artificial-intelligence-regulation/.2020-10-08.此外,这种自愿式实践及强有力的标准化流程,一方面可在现有立法中提供符合安全性标准内容的创新空间,另一方面也能通过领先的要素监管科技及其监管知识示范,获得其他国家的认可、学习与遵从,从长远意义上有助于推动基于悦纳而非对抗的全球性监管方案达成。

  其次,为回应数字金融要素与传统金融要素密切联动的特性,数字金融软法制定过程中可采用如定义共用、目标趋同和共同行动倡议,以促成跨国际组织和跨监管部门的耦合。第一,定义共用可与国际会计准则聯动,共同对数字金融所涉资产及其会计处理标准的定义“定义”主要面向数字资产的归类及其对应的会计处理方法。比如,数字货币是应被视为现金及现金等价物,还是一种金融资产、无形资产或存货,还是另设新的会计核算类别等,仍存在巨大争议。相应的,会计处理方法也会因数字货币的种类特征及其持有目的而有所差异。,以避免跨部门监管的知识鸿沟。第二,目标趋同可涵盖国际反洗钱、金融稳定、普惠金融等内容,并借此与国际司法部门、贸易组织以及相关国际机构等建立全面合作关系,强化数字金融治理的合规与效用。第三,深化共同行动倡议,通过链接金融货币政策和公平市场诉求以改善宏观金融市场结构,提倡建立更完备的金融产业链条,并提供应对金融科技乃至数字金融危机冲击的行动方案。

  再次,在数字金融软法治理的实现机制上,既有多边参与协商的规范应被各成员遵循的信义义务设定,也有各成员间的声誉制裁以及由此衍生出的如点名和规劝,以及金融风险评级等执行工具。如点名和规劝是定期公开不合规成员名单及其不合规行为,并通过约谈、劝导等方式敦促其遵从软法;金融风险评级则主要借助大数据或评级机构的评定而引导金融资本的安全流向,以激励成员主动合规化发展。上述执行工具的指向范围,应包含数字金融市场开放程度、数字金融体制设计,以及数据隐私权、不正当竞争等新监管要素。围绕上述监管要素,相关软法附件还应设置各成员有能力达到的阶段性治理目标以及更详细的渐进行动清单,以便消弭成员之间动辄报复的强硬博弈或逆向竞次策略,进而增益多边主义下数字金融全球软法治理的稳健性。

  四、走向数字金融全球软法治理的优化:与硬法的衔接

  如上述,软法治理标准设置的协商性、治理施行中的双向参与,以及软法规范结构上的开放性与灵活性等,有助于各成员国间达成更具吸引力和认可度的监管标准,在很大程度上化解了跨国协调监管成本高而效率低的难题,也改善了单一适用霸凌标准造成的监管技术固化问题。然而,诚如特布纳所断言,软法治理所欲建立的全球金融规范体系注定是一个“中心”发育不全的体系G.Teubner (et al) .,Global Law Without A State,Hanover: Dartmouth,p.7 (1997).,故此,寻求以硬法为基础性框架而建立更具公平内涵的软法治理体系,通过更具规范理性且有強制力保障的硬法来衔接数字金融软法,强制校正个体理性行动以满足集体理性的要求徐崇利:《全球治理与跨国法律体系:硬法与软法的“中心—外围”之构造》,载《国外理论动态》2013 年第8期,第23页。,是优化数字金融软法治理成效的必要保证。

  (一)以义务性硬法改善软法治理下的成员投机

  随着大数据、云计算等金融科技的广泛运用,可能会因算法趋同而导致市场参与者采用相似的交易策略和风控指标,而随着要素数字化、网络化的快速流转,这种趋同下的“羊群效应”更易被强化,进一步放大了全球金融市场的波及共振面时雨:《在金融科技发展中需要思考和厘清的几个问题》,载《金融时报》2020年11月2日。,进而激发多国金融风险敞口的快速膨胀。例如当一国金融遭遇刚性兑付压力时,极易因数字金融更快流转频次而产生该国大规模的金融危机,并在全球范围内迅速传播。Kaminsky,Graciela L. & Carmen M.Reinhart,On Crises,Contagion and Confusion,Journal of International Economics,Vol.1,2000,pp.145-168.为防止并快速切断上述金融危机的全球性蔓延,国际金融监管的常规做法是出台临时应急方案,并通过更易获得成员认可的软法规范,快速达成危机应对的国际共识。然而,由于金融软法治理较普遍采用“遵从或解释”原则肇始于英国的“遵从或解释”原则构成了软法治理的基石,具体是指成员对软法规范可以选择遵从,也可以选择不遵从,但应对不遵从的行为做出合理且充分的解释,否则很可能遭受相应的惩戒。See Shrives PJ & Brennan NM.,A Typology for Exploring the Quality of Explanations for Non-compliance with UK Corporate Governance Regulations.British Accounting Review,Vol.47,p.85-99 (2015).,易获得成员国间关系互动的道义执行力,但仍可能因成员国“不遵从的解释”而被推诿适用,造成个别成员国在危机后就放松监管标准,以支持本国的数字金融产业在后危机时期的迅速复苏,这将诱发另一种“自下而上的金融监管单边主义”的勃兴。彭岳:《场外衍生品金融监管国际方案的国内实施与监管僵化》,载《上海财经大学学报》2016年第5期,第114页。此时,有必要借助国际硬法的规范强制力、组织权威性保障下的倡导鼓励与强制惩戒举措,以强化数字金融软法治理的成效。

  在具体规范设置上,一方面,通过国际硬法的宣示性原则如“信息共享、发展共同观念、合作解决问题”等,倡导并鼓励成员国都应积极遵从数字金融监管标准等软法规范;另一方面,有必要设置“合理解释”的强制性义务,规定不遵从软法的成员国应承担合理且充分解释的法定义务,而对于解释不充分不合理的或拒绝解释的,则应施以相应的强制性惩戒。需要强调的是,为警惕国际硬法可能沦为单边主义压制的工具,有必要对强制性惩戒设定一定的边界,宜采取进阶性对策,而不应对不遵从的成员国设置单边制裁或报复等对抗性过强的措施,以防因其抵触而弱化了软法治理的吸引力。相关规则内容可借鉴《加强国际标准实施的框架》中所采用的强制性措施逐步增强的梯次设置刘子平:《国际金融监管标准实施评估机制研究》,载《金融监管研究》2019年第9期,第27页。,即对解释不合理或不充分的国家,建议联动世界银行、国际货币基金组织等国际机构削减对其危机应对援助资金的额度与长期贷款配额等;对一年内未明显改善遵守软法的国家,在全球数字金融机构网络内应限制该国机构开展特定合作业务,同时由数字金融多边组织强化审查该国投资和经营政策;而对长时间持续性拒绝解释且不愿遵从的国家,则应禁止该国机构与来自上述全球网络的对手方开展金融交易,并在数字金融国际组织层面暂停该国机构的成员资格,或直接降级为观察员国。

  (二)以程序性硬法强化软法治理下的数字金融公平

  软法在制定过程中强调多元主体间的平等协商对话,但协商伴随的选择性、非统一性等因素,也可能直接或间接地引发数字金融在跨国决策程序、共识形成机制、成员反对或保留的机会,以及未直接参与决策的成员权利保障等方面的不确定性。此外,保护金融消费者的数字隐私、消费选择等权利,推动适度且普惠的数字金融赋权等话题,也可能因科技巨头的话语权优势和标准设定垄断等,而很难通过数字金融弱势方参与软法议定来得到改善。尽管数字金融软法设定中可通过金融科技论坛、数字金融倡议、资金汇兑合作等机制,促成跨国监管科技平台的信息共享,但这些机制的有效施行则仰赖于一个更高确定力且更强执行力的硬法框架,以强化数字金融软法制定的公平参与及其程序保障。

  由于在权力多元的全球治理体系中,作为公共权力中心的国家,天然具有消解多元群体和多种标准之间冲突的正当性[英]赫尔德、[美]罗西瑙等:《国将不国:西方著名学者论全球化与国家主权》,俞可平译,江西人民出版社2004年版,第207-210页。,为避免软法规范落入利益集团的控制或受限于某种产业自利的政策Chris Brummer, Why Soft Law Dominates International Finance And not Trade,Journal of International Economic Law,Vol.13,p.642 (2010).,就應在多边主义下动员并确保多方利益相关主体都平等参与的规则设定,以缝合各层次主体相关治理诉求的分歧。具体而言,在参与程序上,主要由国际硬法设置能契合数字金融软法多元内容设定的程序,框定广泛性治理参与者的标准,并向不同层级主体开放参与资格的确认程序,以确保一定比例的金融消费者代表、行业性组织以及新兴经济体等主体的平等参与,落实弱势方平等参与数字金融治理的资格保障,从而改善监管标准形成过程中的“民主赤字”问题[美]克里斯托弗·蔡斯-邓恩:《全球治理的民主赤字及其解决》,王金良编译,载《学习与探索》2014年第 10 期,第 42 页以下。。在议定程序上,国际硬法应明确规定有助于实现包容性对话的软法制定程序,包括参与主体资格确认程序、软法提案程序、论证决议程序、投票表决程序、信息反馈程序等,以确保不同利益相关者充分讨论并确证分歧意见的反馈与化解,从而迅速达成规则方案。此时,有效的程序性硬法的导入,确保了数字金融软法议定内容的开放性和公平性,避免了软法达成后各方遵循的动力不足问题。

  (三)以强执行性硬法阻断软法治理下的跨国数字垄断

  诚如福山所担忧的,通过金融合作网络以促成统一监管标准的软法治理方案,在实施中很可能遭遇强者先发优势的问题Francis Fukuyama,et al.Saving Democracy From Technology,Foreign Affairs,2021(1/2).,即当面对监管标准限制时,科技巨头会利用其累积的用户规模和数据优势,在协助打造数字金融准入门槛的同时,反而进一步巩固了自身的垄断地位。相较于传统金融公司,科技巨头在金融服务技术提供、大数据收集整合、数据跨境流动等方面独享优势,并能接触到传统金融服务无法覆盖到的客户群体,从而拥有更庞大的用户规模。典型的如蚂蚁金服就能借助金融技术和大数据,为那些常年不在银行存贷的人群提供个性化小贷服务。此外,科技巨头通过算法,诱使用户以浏览记录等个人信息交换便捷数字服务,从而获得用户持续数据信息以实现算法持续升级,进而精准俘获更多的用户,实现垄断优势的自我增强。参见[英]凯伦·杨、马丁、洛奇:《驯服算法——数字歧视与算法规制》,林少伟、唐林垚译,上海人民出版社2020年版,第9页。这种反垄断却强化垄断的做法,不仅无法孕育出有全球竞争力的金融科技新企业,也难以在依靠公平适用标准的软法框架下得到彻底纾解。尽管数字金融软法接受不同意见的反馈,但不同利益取向可能导致互相矛盾的选择,在难以统一调和的情形下易导致软法条款最终被妥协为原则性倡导,难以在全球金融市场上促成实质性内容的施行。

  对此,借助双边或多边协议设立的具有反垄断执行力的国际硬法,可强化数字金融软法通过多边程序所被赋予的合法性,并增加软法规范的执行力徐崇利:《全球治理与跨国法律体系:硬法与软法的“中心—外围”之构造》,载《国外理论动态》2013 年第8期,第24-25页。,甚至将软法内容提炼并融入国际硬法以提升治理实效。例如,欧盟于2020年底出台的《数字服务法案》和《数字市场法案》的草案为提升在数字经济国际市场的影响力并捍卫数字主权,欧盟发布了这两大法案。前者主要适用于所有在线中介平台,以保障欧盟所有数字服务用户的基本权利;后者则主要规制科技巨头的不正当竞争行为,旨在欧盟乃至世界范围打造更公平开放的数字市场。,就是在吸纳OECD的数字经济行动指南相关软法内容的基础上,补充了在线平台等数字服务提供商的法定义务,并授权欧盟对脸书、推特、谷歌、亚马逊等超大型平台的特别监督权和直接制裁权如欧盟委员会于2020年11月作出判定,认定亚马逊利用其规模、权力和商户数据,在零售业务算法下牟取不正当竞争优势,故将依《数字市场法案》对其处以最高可达其全球年营业额10%(约280亿美元)的罚金。,以阻断其数据先发优势和市场独占地位对数字金融软法的公平性削弱,强化对数字金融消费者的保护。

  此外,成员国也可在国内数字金融监管中,主动适用相关国际软法并引入软法性治理工具,将数字金融反垄断规则和相关标准转化为国内硬法。我国就率先通过《网络安全法》的规定,将“重要数据境内存储”的数据安全峰会的共识设定为数据运营商标准。详见我国《网络安全法》第37条的规定。这种转化为国内硬法的方式通常是自利诱因和理性期待引导下各国自愿遵行国际软法的最直白表征,成就了国际金融软法最常见的归属形态,且国内硬法的强制适用效果也能就此反哺并增强该软法的全球化治理效力。这种硬法化形式主要是法律层面的立法上吸收与转化,以及司法判决中的认可和接纳。See Daniel E.Ho.,Compliance and International Soft Law: Why Do Countries Implement the Basle Accord? Journal of International Economic Law,Vol.5,p.647-688 (2002).例如,纳入反垄断范畴的数字税计划是OECD近年来意定在包容性框架下力推的重点以2020年刚刚公布的《OECD/G20关于实现包容性数字税框架的“双支柱”路径的声明》为前奏,OECD和G20向世界展示了在全球范围内大力推行数字税方案的决意,以防止科技巨头把利润转移到低税率国家避税,并给大量中小企业造成不公平竞争。,尽管因单边主义干预等因素而进程缓慢,但借国际软法平台在全球范围推行数字税协定已成大势,届时将会有更多国家和地区选择通过国内硬法化的方式,将该协定的内容强制适用于本辖区内的互联网企业尤其跨国科技巨头,也为发展中国家实现数字金融红利共享提供了国内法示范。同时,国内硬法还可从传统部门法角度,细化并升级对数字平台反垄断的监管技术内容,并通过算法备案等数字金融透明化要求,阻断科技巨头通过算法合谋等对本国消费者金融偏好窥探与营销滥用,以改善国内数字金融市场的公平竞争环境。

  结 语

  以监管套利和通道效应为表征的数字金融全球化发展,导致了穿透式监管在资源配置和技术创新上的诸多困窘与异化,也就此触发了人们对数字金融基础设施协同、监管科技共享和被监管者参与激励等监管机制革新的呼吁。对此,尝试借助国际软法的协商、灵活、多元等特性,设立基于平等共享而非单边霸凌、利益吸引而非威慑强制、风险互担而非利益零和博弈的全新治理逻辑,在求同存异中更好地尊重区域性监管差异,并提供兼容性更强的数字金融全球治理积极示范,从起点上找到能呼应数字监管内生性扭曲与外延性冲突的灵活機制。当然,数字金融全球软法治理也应走出单纯遵从式的道义设定局限,通过与硬法的衔接来强化其在数字公平性议题和执行惩戒上的周延性,赋予数字金融软法治理机制集结各方国际力量的正当性,以遵从的示范来打破内部成员国投机性的监管政策博弈,进而瓦解单边主义下的金融市场霸权。Abraham Newman & Elliot Posner,Transnational Feedback,Soft Law,and Preferences in Global Financial Regulation,Review of International Political Economy,Vol.1,pp.123-152 (2016).此外,借硬法来巩固乃至优化共识成果,以促进全球金融要素的有序流动并提供公平的数字金融产业环境,将有助于在金融多极化的共存中找到二者协同的利益平衡点。

  毋庸讳言,当下以美国为代表的数字金融强势输出国,正通过其科技巨头的先发优势和对传统金融要素市场的强势地位,推行金融霸权并施行“逆全球化”行动;以欧盟为代表的传统金融优势地区,则更注重对数据安全、用户隐私、金融垄断等领域的监管,以构筑数字金融发展的“数据伦理”,从而保护该地区传统优势金融产业的有序发展;而以中国为代表的新兴经济体,在面临国际上的歧视性准入与数字安全质疑的同时,既要在国内兼顾好数字产业发展和金融系统安全的平衡,又亟需在国际上强化对数字金融国际规则和标准制定的话语权。这些策略重心的差异化,不仅隐藏了促进数字金融全要素有效流通配置的潜在风险,也进一步诱发前述金融监管单边主义的暗潮涌动。对此,全球数字金融治理所秉持的国际合作基本框架,应在多边主义下趋向一种去霸权主义的“交由大国引领,且各国平等参与下遂成”徐崇利:《变数与前景:中美对国际经济治理模式选择之分殊》,载《现代法学》2019年第5期,第193页。的软硬法协同模式,以落实区域监管体系相容性和数字金融稳定性之间的平衡。这一过程中,中国作为数字经济崛起大国,力倡在多边主义下积极发挥链接发展中国家与发达国家的沟通桥梁作用,着力解决广大发展中国家在数字金融议题与规则设定长期阙如的“民主赤字”问题,以促进数字金融全球化发展朝向开放合作、互利共赢的未来新局面。ML

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文章名称:全球数字金融监管异化的软法治理归正

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